enjeux du développement durable. Par exemple
des critères liés à la provenance, l origine,
la marque ou le procédé de fabrication ne
permettent pas, en général, d apporter une
réponse objective en matière de qualité
environnementale, sociale ou économique
du matériau proposé.
D autre part, comme cela est évoqué dans
la question/réponse n°1, il peut être parfois
nécessaire de compléter de tels critères par
d autres portant sur des champs
complémentaires à celui des déchets (énergie,
eau, biodiversité, etc.) afin que l ensemble des
critères permette au final de juger pleinement
la qualité environnementale des solutions
proposées.
Dans tous les cas, il conviendra de veiller à ce que
les critères reposent sur des grandeurs
facilement, objectivement et rapidement
mesurables.
Enfin, outre le respect des conditions fixées par
le code de la commande publique (critères
non-discriminatoires et liés à l objet du marché),
les critères doivent également respecter les
dispositions fixées par les autres textes
règlementaires ou législatifs.
Par exemple, en matière d utilisation de
matériaux issus du réemploi, de la réutilisation ou
du recyclage, il convient de respecter la hiérarchie
des modes de traitement des déchets définie à
l article L.541-1 du code de l environnement qui
vise à ce que soit privilégié le réemploi à toute
forme de valorisation et, en matière de
valorisation, que la réutilisation soit préférée au
recyclage. Dit autrement, toutes choses étant
égales par ailleurs, une offre reposant sur une
solution de réemploi (respectivement, une
solution de réutilisation) ne doit pas être jugée
moins intéressante au regard des critères
d attribution définis qu une offre envisageant
une réutilisation (respectivement, un recyclage).
Enfin, si les critères d attribution doivent
permettre de retenir le candidat présentant l offre
économiquement la plus avantageuse, il est
nécessaire de veiller à ce que les engagements
pris par le candidat, y compris ceux en matière
de développement durable, soient tenus lors de
l exécution du marché afin de pouvoir justifier in
fine le meilleur positionnement de l offre retenue
lors de l attribution du marché, notamment
vis-à-vis des candidats écartés (cf. question/
réponse n°3).
Question 3 : S il est possible de fixer des
critères d attribution permettant de favoriser
les offres proposant l utilisation de matériaux
issus du réemploi, de la réutilisation ou du
recyclage en génie civil, telles que des terres
excavées, comment s assurer du respect des
engagements pris par le candidat retenu dans
le cadre de l exécution du marché ?
Réponse : Effectivement, la valorisation d offres
présentant des objectifs particuliers en matière
de réemploi, réutilisation ou recyclage
(cf. question/réponse n°2) n a de sens que
si le marché prévoit au sein de son CCAP des
dispositions de contrôle de l atteinte des
engagements pris.
La première vertu de telles dispositions est, bien
évidemment, d assurer à l acheteur public
d obtenir in fine ce qu il a commandé initialement.
La seconde vertu, toute aussi importante, est de
s assurer que les fondements de la décision prise
par l acheteur public - en considérant l offre
retenue comme étant la plus avantageuse -
ne puissent être remis en question dans le cadre
de l exécution du marché et entraîner un éventuel
contentieux de la part des candidats écartés.
Le corollaire à cela est qu il est donc nécessaire
de réfléchir de manière conjointe aux critères
d attribution et aux dispositions du CCAP
concernant l atteinte des engagements afin
de rendre possible et de justifier du caractère
proportionné du contrôle. Une rédaction
inadaptée ou un sous-dimensionnement de
ces dispositions ne permettraient pas d assurer
pleinement la sécurité juridique du marché au
regard d un éventuel recours porté par un
candidat écarté. Un surdimensionnement
pourrait s avérer contre-productif en
décourageant certains candidats potentiels
à répondre, augmentant ainsi le risque
d infructuosité du marché.
Plusieurs solutions peuvent être proposées pour
s assurer du respect des engagements pris.
Comme elles dépendent assez largement de la
nature des engagements envisagés, il est
important de bien encadrer ces derniers dans le
cadre de l élaboration des offres afin de disposer
des moyens de contrôle adaptés lors du
déroulement du marché :
S il est demandé aux candidats de s engager
sur des objectifs portant sur tout ou partie des
matériaux concernés par le marché, par
exemple sur un pourcentage d incorporation
au sein d un écoproduit et/ou une diminution
du contenu carbone d un écoproduit par
rapport à un matériau de référence, le moyen
le plus direct d assurer le contrôle consiste à
n agréer que les matériaux qui respectent les
engagements pris. Cette solution simple à
mettre en œuvre présente toutefois le risque
de générer des situations de blocage à chaque
fois que le titulaire du marché sera dans
l incapacité d atteindre les objectifs annoncés.
La seule issue possible alors sera d envisager
de recourir à une réfaction de prix. Afin que
l égalité de traitement des différents candidats
recherchée dans le cadre du jugement des
offres ne puisse être remise en cause lors de
l exécution du marché, il est conseillé de
dimensionner cette réfaction de prix de sorte
qu elle annule l avantage-prix exercé dans le
cadre du jugement des offres par l engagement
non atteint.
S il est demandé aux candidats de s engager
sur des objectifs globaux, par exemple sur un
volume global de matériaux réemployés ou de
déchets valorisés, sur des diminutions globales
d émissions de gaz à effet de serre, sur
l utilisation de dispositifs permettant de
diminuer les nuisances occasionnées par le
chantier (bruit, poussières, eau, etc.) - et d une
manière générale sur des objectifs dont
l atteinte ne peut être appréciée qu à la fin
d une phase, voire du chantier - il est préférable
de recourir à un système de prime/pénalité.
Cette solution présente l avantage de porter
à la connaissance des candidats, dès le départ,
les conditions de contrôle de l atteinte des
engagements pris. Chaque candidat peut donc
mesurer le risque ou l avantage associé à
chacun des objectifs qu il s engage à tenir.
Cette solution présente par contre
l inconvénient de faire porter le risque d aléas
uniquement sur le titulaire du marché, ce qui
parfois peut être de nature à dissuader certains
candidats à répondre. Il convient enfin de
rappeler que le recours à cette solution
nécessite également d être correctement
dimensionné en lien avec la pondération des
critères d attribution du marché. Dit autrement,
les montants des primes ou des pénalités
doivent nécessairement être déterminés
en lien avec les avantages-prix procurés dans
le cadre du jugement des offres. Ainsi, une
pénalité doit être en mesure d annuler a
minima l avantage-prix procuré par un
engagement lors du jugement des offres s il
n est au final pas atteint dans le cadre de
l exécution du marché. De même, l atteinte
d un niveau excédent l objectif fixé initialement
pourrait être récompensée à hauteur de